En la siguiente Sentencia, dictada por el Juzgado de lo penal de Valencia, se trata un caso de delito contra la salud pública, y más concretamente de dopaje deportivo. Así, en ella se condena por dicho delito a un médico y a un farmacéutico que dispensaban anabolizantes prohibidos a personas que no practicaban el deporte profesionalmente.
El texto íntegro de la Sentencia sería el siguiente:
JUZGADO DE LO PENAL NUMERO SEIS DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 401
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 506/2011
En la ciudad de Valencia, a diez de octubre de dos mil doce.
D.ª Begoña Estañ Capell, Magistrado titular de este Juzgado de lo Penal Número Seis de los de Valencia y su provincia, ha dictado
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,
la siguiente,
SENTENCIA Nº 401/2012
Vistos por mí en juicio oral y público los autos seguidos en este Juzgado por el Procedimiento Abreviado número 506/2011, Por un delito contra la salud pública, contra Gabino, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Pérez Bautista, y defendido por el Letrado D. José Aleixandre Ortí, y contra Hilario, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Laura Lucena Herráez, y defendido por el Letrado D. Francisco José Crehuet Viguer, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. D. José Vicente Miralles.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a este Juzgado del Procedimiento Abreviado n.º 8/2011 seguido en el Juzgado de Instrucción n.º 5, de los de Valencia, en virtud de Diligencia de Reparto efectuada por el Decanato de los Juzgados de esta ciudad de fecha 11-11-2011.
SEGUNDO.- En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes diligencias: interrogatorio de los acusados; testifical, mediante declaración de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional n.º [001], n.º [002], n.º [003], D. Siro, D. Néstor, D. Cándido, D. Baldomero, D. Justino, D. Alejandro, D. Marcos, Felipe, D. Federico, y del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional n.º [004]; testifical de D. Froilán y D. Iñigo, mediante lectura de su declaración sumarial; pericial, mediante el interrogatorio de los peritos D. Alfonso, D. Alonso y D. Melchor; y documental, que se dio por reproducida a petición expresa de las partes.
TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 361 bis del Código Penal, del que estima responsables en concepto de autores a Gabino y Hilario, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena para Gabino, un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de un año, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico durante cuatro años; y para Hilario, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de un año, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de farmacéutico durante dos años; así como el pago de las costas procesales por partes iguales.
CUARTO.- Por la defensa de los acusados, en igual trámite, se solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
II.- HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Gabino, mayor de edad, y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 31-01-2011 dictada por este mismo Juzgado, por otro delito contra la salud pública, por hechos cometidos entre mediados del año 2008 hasta el mes de mayo de 2009, no computable a efectos de reincidencia, médico de profesión y con consulta abierta en la Clínica sita en la calle [005] n.º [006] de Valencia, atendía como pacientes, entre otros, a personas que practicaban ejercicio físico metódicamente, siendo deportistas no profesionales, que pretendían mejorar su aspecto físico y masa muscular, recetándoles unos medicamentos, entre ellos, DECA DURABOLIN, PRIMOBOUN, WINSTROL y WINSTROL DEPOT, sin justificación terapéutica alguna, ya que ninguno de estos pacientes padecía los trastornos o patologías que precisan la prescripción de este tipo de medicamentos, que son anabolizantes y están indicados para enfermedades muy concretas y de poca incidencia en la población, es decir, para las indicaciones legalmente autorizadas, entre las que no se encuentra el uso de dichos medicamentos para mejorar el rendimiento físico de individuos sanos, y cuya ingesta puede producir efectos perjudiciales para la salud tanto física como psíquica de los pacientes, y que el acusado conocía, dada su profesión de médico.
Igualmente probado y así se declara que para la distribución de dichos medicamentos, el acusado llegó a un acuerdo con el también acusado, Hilario, mayor de edad, sin antecedentes penales, farmacéutico de profesión, y con Farmacia abierta en la calle [007] n.º [008] de Valencia, mediante el cual las recetas originales eran entregadas directamente en la Farmacia por el acusado Gabino, y después los pacientes acudían a la referida Farmacia, entregaban una fotocopia de la receta original y exhibían su D.N.I, y les dispensaban dichos medicamentos, bien el acusado directamente, o bien cualquiera de los empleados de la Farmacia, pero siguiendo sus instrucciones como titular de la Farmacia. Que el acusado, Hilario, como profesional sanitario conocía que las sustancias anabolizantes que dispensaba superaban las dosis terapéuticamente autorizadas, con el consiguiente riesgo para la vida y salud de los consumidores, y también conocía que la dispensa o suministro de dichos medicamentos se orientaba a mejorar el rendimiento físico de los consumidores, y no a sanar alguna de las patologías para las que están legalmente autorizados, ya que conocía la especialidad del médico que los recetaba, suministrándoselos a personas con aspecto sano, y llegando a dispensar en su Farmacia, la cifra de 2.243 unidades en el año 2009, y 624 unidades hasta el mes de febrero de 2010, cuando en el mismo periodo el resto de oficinas de Farmacia de Valencia habían dispensado entre 1 y 12 unidades de este tipo de medicamentos.
Que por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, en fecha 16 de febrero de 2010, se levantó acta de intervención en la Farmacia sita en la calle [007] n.º [008] de Valencia, por la que se ocuparon un total de 2.867 recetas de dichos medicamentos, de fechas comprendidas entre el 17 de noviembre de 2009 hasta el 16 de febrero de 2010, todas ellas prescritas por el acusado Gabino, y despachadas en la Farmacia del acusado Hilario; igualmente se ocuparon para su despacho en la oficina de Farmacia 48 envases del medicamento DECA DURABOLIN, 47 envases del medicamento PRIMOBOLAN, 18 de WINSTROL y 26 de WINSTROL DEPOT.
Que dichos medicamentos fueron recetados y suministrados, entre otros, a las siguientes personas tanto de Valencia, como de otras provincias españolas: D. Siro, D. Néstor, D. Cándido, D. Froilán, D. Iñigo, D. Enrique, D. Jorge y D.ª Helena, y a todos ellos el Gabino les prescribió anabolizantes para mejorar su capacidad física y su musculación, practicando todos ellos ejercicio físico metódicamente, y todos ellos adquirieron los anabolizantes en la Farmacia de Hilario.
Que el medicamento DECA-DURABOLIN es un anabolizante cuyo principio activo es NANDROLONA; los medicamentos WINSTROL y WINSTROL DEPOT, son unos anabolizantes que tienen como principio activo ESTANOZOLOL; y el medicamento PRIMOBOLAN, es un anabolizante que tiene como principio activo METENOLONA. Dichos medicamentos están incluidos en la Lista anual de Sustancias y Métodos prohibidos en el Deporte que se publica en el BOE (Resolución de 18 de diciembre de 2009 de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes). Todos estos productos pueden causar importantes daños a la salud de las personas si se administran en condiciones y a dosis distintas a aquellas para las que han demostrado ser seguros y eficaces. Dichos efectos perjudiciales para la salud son náuseas, vómitos, depresión, ginecomastia, problemas de erección, problemas cardiovasculares por deformación mórbida del corazón, alteraciones hepáticas y tiroideas, creando adicción en las personas que los consumen.
Que dichos medicamentos anabolizantes eran prescritos por el acusado, Gabino y dispensados por el otro acusado, Hilario, en las cantidades necesarias para completar ciclos, lo que supone ingerirlos en dosis superiores entre 10 y 60 veces a las indicadas terapéuticamente, lo que agrava de forma considerable los efectos perniciosos para las personas que los consumen.
III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 361 bis del Código Penal . Dicho delito fue introducido en el Código Penal por el artículo 44 de la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre de 2006, de protección de la salud y de la lucha contra el dopaje en el deporte, que entró en vigor el 22 de febrero de 2007 (en adelante LOPS), y castiga a «Los que sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o productos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados en las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de dos a cinco años». Se trata, por ello, de un delito de reciente creación, sobre el que no existe todavía Jurisprudencia que lo interprete, ya que la única sentencia que se ha dictado sobre este delito, fue la S.AP de Granada (Sección 2a), de fecha 4-12-2009, en un caso muy similar al presente, en la que resultó condenado, entre otros, el farmacéutico que dispensaba los productos dopantes, pero que fue dictada de conformidad. Por ello, en la anterior sentencia dictada por este mismo Juzgado de fecha 31 de enero de 2011, tuvimos que acudir a la doctrina que existe sobre esta materia para la interpretación del tipo penal, siendo dicha interpretación totalmente confirmada por la Sección 3a de la Audiencia Provincial de Valencia, en la Sentencia n.º 545/2011 de fecha 14 de julio de 2011, a excepción de considerar el delito enjuiciado como un delito continuado, considerando la Sala que no cabe apreciar en esta figura delictiva el delito continuado del artículo 74 del Código Penal. En consecuencia, vamos a reproducir los razonamientos jurídicos de la anterior sentencia, en lo que respecta a la interpretación del artículo 361 bis del Código Penal.
El bien jurídico protegido según la doctrina mayoritaria (D. Luis Casero Linares y D. José María Fernández de Sevilla, Revista Jurídica del Deporte n.º 21/2007, D. Fermín Morales Prats, Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Barcelona. D. Emilio Cortés Bechiarelli, Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid, y D. Luis Roca Agapito, Profesor asociado de Derecho Penal de la Universidad de Oviedo), es la salud en la práctica del deporte, tal como se desprende del título de la propia Ley al referirse a la protección de la salud y lucha contra el dopaje, de la denominación del Título III de la Ley donde se enmarca el artículo 44 de la misma, y del lugar en el que se ha introducido tal artículo en el Código Penal, dentro del Capítulo dedicado a los delitos contra la salud pública, y, por último, por la propia dicción del artículo que viene a castigar al entorno del deportista cuando se empleen métodos dopantes que por su contenido o por la reiteración de la ingesta pongan en peligro la vida o la salud del deportista, luego lo que se pretende es la protección de la salud excluyendo la utilización de métodos dopantes que puedan afectarla, bien jurídico que no encuentra dificultad para ser incluido en el Código Penal, en tanto que la salud es uno de los más clásicos bienes jurídicos protegidos en las leyes penales. El nuevo precepto pretende disuadir al círculo más próximo al deportista en realizar o colaborar en prácticas dañinas para el mismo; el bien jurídico protegido, en consecuencia, no es proteger la pureza de la competición deportiva, ya que no resulta fácil justificar la intervención penal para proteger aspectos puramente deportivos, dimensión ésta que no carece de importancia, pero que corresponde ventilar en otra sede, como la disciplinaria administrativa o la sancionadora administrativa. Se trata de un delito de peligro concreto, ya que dentro de la clasificación clásica entre los delitos de lesión y los delitos de peligro, el delito previsto en el artículo 361 bis del Código Penal se corresponde a esta última , en tanto que no se castiga la producción de un daño en la salud del deportista sino el riesgo que determinados métodos dopantes pueden conllevar para su salud. En los delitos de lesión se produce un daño o menoscabo del bien jurídico que protegen, mientras que en los de peligro sólo se produce una situación de potencial menoscabo de ese bien jurídico. En una sucesión temporal la situación de peligro sería anterior a la lesión. Dado que el artículo 361 bis no castiga la lesión al deportista, sino la acción generadora de un peligro de que esa lesión se produzca es evidente, que estamos ante un delito de peligro, y no ante un delito de lesión, de modo que al ser un delito de riesgo, no requiere la producción de resultado dañoso alguno para su consumación, y cuando se produzca subsiguientemente ese resultado dañoso, el delito de riesgo debería quedar embebido en el de resultado (lesiones u homicidio), según lo dispuesto en el artículo 8.3 del Código Penal.
Dentro de los delitos de peligro se distingue entre los de peligro abstracto y los de peligro concreto, en estos segundos el peligro es un elemento del tipo que debe probarse en cada caso concreto, el concepto de peligro está plenamente individualizado sin que se corresponda a ninguna categoría genérica, mientras que en los de peligro abstracto la peligrosidad no es sino un elemento potencial de la acción asociada al riesgo que determinados comportamientos pueden suponer. Dentro de esta distinción es evidente que el delito del artículo 361 bis del Código Penal se corresponde con un delito de peligro concreto en tanto que lo que persigue no es un comportamiento genérico asociado al dopaje que pudiera generar un peligro potencial para la salud, sino una concreta actividad dopante que ponga en concreto peligro la vida o la salud de un deportista. De manera que en los delitos de peligro abstracto, la intrínseca nocividad del producto justifica sin más la sanción penal de la conducta, como ocurre con el delito previsto en el artículo 368 del Código Penal, pero no así en las figuras de riesgo concreto, que reclaman para su consumación una cierta cercanía del consumidor con el objeto material del delito, como en el supuesto previsto en el artículo 361 bis del Código Penal, en el que la maldad del producto no se erige en el exclusivo eje del castigo penal, sino que habrá de efectuarse un examen detenido de las circunstancias del caso y, singularmente, de la eficacia de la cantidad de dosis aplicada para provocar la situación de riesgo que el tipo requiere. Ahora bien, como afirma el Fiscal D. Francisco Moreno (Revista Jurídica del Deporte n.º 20/2007 (Doctrina). «este delito el peligro está unido a la sustancia, a su naturaleza, a unas circunstancias concurrentes en el encuentro del deportista con la sustancia, pero sin que sea imprescindible que dicho encuentro se haya producido, por ello se castigan acciones como prescribir, el ofrecer y el facilitar este tipo de sustancias, sin que sea necesario la introducción de la sustancia en el organismo del deportista…».
Respecto al sujeto activo del delito, su determinación aparece con cierta claridad en el tipo penal. Se ha dicho, incluso en la propia Exposición de Motivos de la L.O. 7/2006, que el delito se refiere al denominado entorno del deportista (médicos, entrenadores, fisioterapeutas, etc.), y aunque ciertamente estos son los autores más probables, en cuanto que son los que están en contacto con el deportista, realmente la descripción típica no hace acotamiento alguno, al referirse al sujeto activo de manera totalmente genérica «los que…». Lo único cierto y seguro es que el deportista no es nunca autor del delito. Ni aun cuando, como no será infrecuente, la administración de las sustancias cuente con su expresa voluntad y hasta con su ferviente deseo. En definitiva, el deportista federado o no, no comete el delito, no sólo porque así se infiere con claridad de la definición del delito, y de sus antecedentes más inmediatos, sino también porque el bien jurídico protegido es la propia salud del deportista frente al ataque que provenga de otros. Si la autolesión es impune, también lo es la autopuesta en peligro. Por ello el consentimiento del sujeto pasivo es absolutamente irrelevante para el tercero que comete el delito no obstante ese consentimiento, y el deportista, ni a título de inductor o de cooperador necesario responde por tal infracción penal.
Por otra parte, algunas de las acciones típicas «prescribir, dispensar», sólo pueden ser desarrolladas por determinados profesionales de la sanidad, sin embargo, es evidente que, desde la óptica que nos ofrece el bien jurídico protegido, se acierta al no exigir titulación alguna para ser considerado autor del delito, sobre todo teniendo en cuenta que la publicidad de ciertas actuaciones policiales contra el dopaje demuestra que existen redes de distribución en las que no participan en exclusiva los médicos o farmacéuticos; ahora bien, el legislador ha querido subrayar la sanción de unas acciones específicas que se relacionan directamente con el entorno del médico del deportista con una marcado carácter simbólico que se refuerza con el establecimiento de un tipo cualificado aplicable a quienes se prevalen de una posición de superioridad profesional. En esta línea, la infracción prevé como pena accesoria la inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años.
En definitiva, a pesar de tratarse de un delito común, el legislador ha pensado en los profesionales relacionados con el mundo del deporte como posibles sujetos activos de la figura. En tal sentido el artículo 13 y siguientes de la L.O 7/2006, distinguen a efectos de responsabilidad cuatro grupos de sujetos, y entre ellos, se encuentran los médicos y el resto del personal sanitario de los clubes y equipos, y, en consecuencia, el artículo 361 bis del Código Penal va más allá de lo que lo hace la disciplina deportiva en este aspecto concreto, porque el ordenamiento penal le interesa más la protección de la salud pública que el orden disciplinario deportivo. El conjunto de sujetos activos infractores que contiene la LOPS es acotado, a diferencia de lo que ocurre con el delito del artículo 361 bis. Es cierto que ello contradice las clásicas relaciones entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionados pues lo que se entiende lógico es que el primero refuerce el segundo seleccionando aquellas conductas más graves, pero nunca estableciendo un ámbito más ampliado de conductas o sujetos responsables, se comprueba así la envergadura que el ordenamiento penal otorga a la salud pública como bien jurídico.
En resumen la única posibilidad que dispone la Ley 7/2006 de castigar actos de dopaje realizados fuera del ámbito estrictamente deportivo es a través de la inauguración del delito. Por todo ello, cualquier persona que realice la conducta típica puede ser sujeto activo del delito, sin que sea preciso que se trate de un facultativo o mantenga con el deportista una relación profesional. Se incluye, por tanto, a cualquiera que prescriba, proporcione, dispense, suministre, administre, ofrezca o facilite estas sustancias a deportistas. Por último debe señalarse la importancia de la enmienda n.º 28 al texto inicial del artículo 44 de la LOPS, que modificó el giro «sin justificación médica», por «sin justificación terapéutica», porque de no haberse producido dicha modificación podría haberse producido la impunidad del médico que prescribe una sustancia dopante sin que tenga una justificación terapéutica, es decir, sin que pretenda la sanación de una patología, por lo que prácticamente hubiera supuesto la atipicidad de la conducta de suministrar sustancias dopantes por parte de los facultativos.
Mayores problemas de interpretación plantean los sujetos pasivos de este delito, ya que en el artículo 361 bis se reseña como sujetos pasivos, en una especie de trabalenguas, a los «deportistas federados no competitivos», «a los deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo» y a los «deportistas que participen en competiciones organizadas en España». Por lo que se refiere al caso que nos ocupa, el problema es interpretar el concepto de «deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo», contra los que no se dirige el régimen disciplinario deportivo previsto en la LOPS. La opción por el bien jurídico protegido y la consignación típica de un plus de peligro concreto para la vida y la salud de las personas en la práctica deportiva, vincula a una opción amplia en la esfera de los sujetos pasivos de este delito, y por ello son considerados también sujetos pasivos los deportistas que no se hallen federados, en prácticas deportivas realizadas por recreo u ocio; a todos estos ámbitos alcanza la esfera de tutela penal, y como se observará el Código Penal aquí aparece como un instrumentos legislativo de más amplio espectro que la LOPS , por cuanto ofrece tutela a deportistas federados en actividad no competitiva y a los no federados en prácticas deportivas de ocio, esferas ambas de sujetos que desbordan la ratio de tutela de la LOPS . Ahora bien, sujeto pasivo del delito no puede ser cualquier persona, sino como afirma el Catedrático de Derecho Penal, D. Fermín Morales Prats, el tipo penal sólo se proyectará a prácticas «deportivas» en todo caso, pues se trata de tutelar la salud pública frente a conductas relacionadas con el dopaje en el estricto ámbito deportivo. El problema es interpretar que debe considerarse por «actividad deportiva». Una posibilidad sería acudir a la definición de «deporte» de la Real Academia de la Lengua Española que lo define como «actividad física ejercida como juego o competición cuya práctica supone entrenamiento y sujeción a normas». Sin embargo esta definición del deporte dejaría al margen las actividades como el culturismo no competitivo, esto es de aquel individuo que pretendiera mejorar su capacidad muscular levantando pesas o realizando cualquier otro ejercicio, porque ello no supone sujeción a norma ni reglamento alguno, y es precisamente en este ámbito donde se produce gran parte del consumo de sustancias tendentes a aumentar la capacidad física. Otro criterio de interpretación es el que propone D. Emilio Cortés Bechiarelli, Doctor en Derecho, que afirma que sujeto pasivo de este deporte será cualquier persona que practique alguno de los deportes declarados como tales en virtud de una decisión adoptada por el Consejo Superior de Deportes, porque lo recreacional se opone a lo oficial o profesional, pero no se traduce en toda suerte de actividad relacionada con la educación física. Ahora bien, esta interpretación supondría que podrían ser sujetos pasivos del delito aquellos que se dedicaran a deportes en los que la actividad física no es relevante, como la petanca o el billar, o a deportes que no requieren actividad física como el ajedrez o el bridge, y ello carece de toda lógica, porque el tipo penal requiere que la sustancia proporcionada se destine a aumentar la capacidad física lo cual apenas se precisa en estos deportes. Por último, otro sector doctrinal, entre los que se encuentra D.ª Rosario de Vicente Martínez, Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Castilla-La Mancha, consideran que debe concretarse a efectos penales la definición de deporte como «la práctica metódica de ejercicios físicos» definición que se contenía en anteriores ediciones del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, de esta manera el deportista del artículo 361 bis del Código Penal es todo aquel que realiza metódicamente ejercicio físico. Esta última interpretación es la más correcta, ya que resulta imprescindible para la interpretación correcta del delito tener en cuenta los aspectos de la tramitación parlamentaria del artículo 361 bis. Así en el Anteproyecto de 30 de septiembre de 2005 se limitaba la cualidad de sujeto pasivo de este ¡lícito a «deportistas que participen en competiciones organizadas en España por federaciones deportivas» elevando el listón del tipo delictivo, pero la legitima preocupación por el llamado «narcotráfico de gimnasio» provocó la inclusión de los deportistas ocasionales o de recreo en el elenco de posibles sujetos pasivos del delito analizado. Esta misma preocupación ya aparecía en la Exposición de Motivos del Primitivo Proyecto del Plan de Lucha contra el Dopaje en el Deporte de 11 de febrero de 2005, donde se afirmaba «que algunas personas confunden estar en buena forma física con lucir una musculación visible y rápida, por lo que no dudan en recurrir a …redes ilegales que se lucran con el tráfico de sustancias prohibidas». Es decir, esta fue la razón de la enmienda del Grupo Parlamentario Catalán, que se resumió durante la comparecencia del Diputado Maldonado i Gilí, en el Congreso de los Diputados, cuando afirmó «que el Proyecto de Ley centraba su acción única y exclusivamente en el deporte de competición, olvidando el deporte no competitivo, el recreacional, ámbitos en los cuales pueden darse también casos de incitación al dopaje en gimnasios…». Por ello, interpretar que los culturistas no competitivos, y las personas que acuden con regularidad al gimnasio para practicar con ejercicio físico, no son sujetos pasivos de este delito, resulta absolutamente contrario a la voluntad del legislador. Por otra parte, no podemos olvidar que la auténtica justificación de este delito es la salud pública, que es un bien jurídico de naturaleza colectiva, su protección integral por el ordenamiento penal obliga a la sanción de aquellas conductas que, por su lesividad, puesta en relación con el producto dopante, supongan un riesgo objetivo para el citado valor, y es incuestionable que los culturistas y todo aquel que realiza metódicamente ejercido físico en los gimnasios, son también titulares del referido valor porque el ámbito de expansión del peligro les alcanza.
Por lo que se refiere a las acciones típicas, consisten en «prescribir, proporcionar, dispensar, suministrar, administrar, ofrecer o facilitar»» las sustancias o grupos farmacológicos prohibidos», y «los métodos no reglamentarios, “sin justificación terapéutica”». La prescripción y la dispensa se relacionan con el ejercicio de la medicina y de la farmacia. El médico es una figura central en las estrategias de impulso de la calidad en la prestación farmacéutica, dado el papel que se le atribuye en el cuidado de la salud del paciente y, por tanto, en la prevención y diagnóstico de la enfermedad, así como en la prescripción, en su caso, de tratamiento con medicamentos. El trabajo que realizan los farmacéuticos y otros profesionales sanitarios, en los procedimientos de atención farmacéutica también tienen una Importancia esencial ya que asegura la accesibilidad al medicamento ofreciendo, en coordinación con el médico, consejo sanitario, seguimiento farmacoterapéutico y apoyo profesional a los pacientes. Parece indiscutible que el legislador ha pensado en estas dos clases de profesionales a la hora de enumerar las acciones penalmente prohibidas, Igual que al redactar los tipos cualificados y las penas de Inhabilitación. La prescripción médica delictiva y la dispensa de las sustancias por el farmacéutico, ha de ser idónea para producir un riesgo para la vida o integridad física del consumidor. También son conductas típicas, proporcionar, suministrar o facilitar el método dopante, y hasta el mero ofrecimiento, siendo esta conducta la que más distorsiona el encasillamiento del tipo penal del dopaje como delito de peligro concreto, y, en consecuencia, pudiera detraerse de su presencia la consideración del tipo penal como de peligro abstracto, e incluso mixto, por ello se exige el conocimiento por parte del autor de las singulares características fisiológicas del consumidor futuro, de modo que el simple ofrecimiento de productos peligrosos que no conlleve el resultado de la concreta puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 361 bis, goza de absoluta atipicidad penal, y será objeto de sanción sólo en el ámbito del derecho deportivo (artículo 14.1, apartado h, de la LOPS, que castiga el ofrecimiento de sustancias o métodos prohibidos). Como subraya Roca Agapito, estamos ante un tipo mixto alternativo, lo que significa que quien realice varias de estas conductas, de modo sucesivo, no comete varios delitos, sino uno solo. En contraposición con lo que ocurre con el delito del artículo 368 del Código Penal, la simple tenencia de estos productos no sería típica. Es elemento común a todas las acciones típicas, por Imperativo legal, que se realicen sin justificación terapéutica, aunque como es fácil de entender esta cláusula es lege de atipicidad se proyecta a los médicos y farmacéuticos, que puedan participar en la dispensa o prescripción de los productos con capacidad dopante, ya que no puede proyectarse sobre otros colectivos que carecen de capacitación profesional para efectuar una valoración terapéutica de los productos y sus efectos. Esta justificación, como pone de manifiesto Cortés Bechiarelll, no depende del criterio de un facultativo concreto, que puede formar parte de la trama delictiva, sino que conecta estrechamente con la «lex artis», es decir, no es lo que el médico entienda justificado, formulándolo mediante una mera receta, pero sí lo que, de acuerdo con las reglas técnicas se considere correcto en la praxis médica, y este juicio ya no lo sienta en exclusiva la opinión de quien prescribe la sustancia o el método dopante, sino que podrá ser revisado por terceros Independientes que determinarán la ortodoxia científica de la conducta.
En definitiva, esta justificación terapéutica no puede responder solamente a designios formales, pues conviene evitar el fraude de ley, y la misma debe responder a criterios de necesidad y debe poder ser probada. El objeto material del delito lo constituyen «las sustancias o grupos farmacológicos prohibidos» y «los métodos no reglamentarios», destinados a aumentar las capacidades físicas de los deportistas o a modificar los resultados de las competiciones, siempre y cuando esas sustancias o grupos farmacológicos prohibidos o métodos no reglamentarios «pongan en peligro la vida o la salud de los deportistas, ya sea «por su contenido» por la reiteración en la ingesta», ya por «cualquiera otras circunstancias concurrentes». Es decir, no cualquier sustancia que mejore la capacidad física del deportista será objeto del delito, sino solamente aquellas que estén prohibidas por el Organismo correspondiente. Se trata por tanto de una norma penal en blanco que nos remite a la normativa administrativa en la materia. El artículo 12 de la LOPS dispone que en el marco de los compromisos y obligaciones internacionales asumidos por España, y en particular en el marco de la Convención Antidopaje de la UNESCO, el Consejo Superior de Deportes publicará en el Boletín Oficial del Estado, mediante resolución de su Presidencia, la lista de sustancias y métodos prohibidos en el deporte. En la fecha de los hechos que nos ocupan estaba en vigor la Resolución de fecha 18 de diciembre de 2009, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, publicada en el BOE de 25 de diciembre de 2009, que distingue entre sustancias y métodos prohibidos en todo momento (en competición y fuera de ella); sustancias y métodos prohibidos sólo en competición; y sustancias prohibidas en determinados deportes. En el primer grupo se encuentran los anabolizantes (esteroides y otros) y las hormonas y sustancias afines, como la hormona de crecimiento (hGH), y los siguientes métodos prohibidos: incremento en la transferencia de oxigeno, manipulación física y química y dopaje genético.
La determinación de cuales sean «las sustancias o grupos farmacológicos prohibidos» y «los métodos no reglamentarios» se erige como una cuestión capital y verdadero núcleo central del tipo, porque no corresponde pena ninguna ex artículo 361 bis a quienes prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten sustancias y grupos farmacológicos permitidos o métodos reglamentarios, por mucho que esas sustancias, grupos farmacológicos o métodos puedan aumentar las capacidades físicas de los deportistas o modificar los resultados de las competiciones (como ocurre, por ejemplo, con el agua glucosada o la utilización de cámaras hiperbáricas), y ello, pese a que puedan llegar a poner en grave riesgo la vida o la salud de los afectados. El epicentro del artículo 361 bis del Código Penal se sitúa extramuros del derecho penal, siendo El Consejo Superior de Deportes quien determina lo bueno y lo malo, lo aceptable y lo prohibido, fijando así, las fronteras de la conducta delictiva. Existen además unas exigencias adicionales en el artículo 361 bis del Código Penal , la primera de ellas es que las sustancias prohibidas o métodos no reglamentarios estén destinados a «aumentar la capacidad física del deportista o a modificar los resultados de la competición», y la segunda exigencia es que las sustancias prohibidas o métodos no reglamentarios «pongan en peligro la vida o la salud de los deportistas, ya sea por su contenido, reiteración de la ingesta, y por cualquiera otras circunstancias concurrentes», es decir, como ha expuesto García Albero, no basta con la mera peligrosidad insista en el propio producto para colmar la exigencia típica de peligro, sino que es preciso el contacto entre la salud del consumidor y el objeto material que incorpora el peligro. La venta de sustancias dopantes que precisen prescripción médica sólo se castigará por vía penal si, atendidas las circunstancias, se produce el resultado de riesgo requerido por la norma y se verifica alguno de los elementos subjetivos del injusto, siendo indiferente que el oferente sea farmacéutico o no, pues esa práctica se encuentra en todo caso prohibida. Es decir, el dolo del autor en estos casos debe abarcar el conocimiento de las características del consumidor del producto dopante, y que comprometen la salud de este último. Debe recordarse que en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.5 de la Ley 29/2006 de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos, se prohíbe la venta por correspondencia y por procedimientos telemáticos de medicamentos y productos sanitarios sujetos a prescripción médica, y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.2 de la citada Ley, demandan prescripción médica, entre otros, los que puedan presentar un peligro, directa o indirectamente, incluso en condiciones normales de uso, si se utilizan sin control médico y los que se administren frecuentemente, y de forma muy considerable, en condiciones anormales de uso, y ello pueda suponer, directa o indirectamente, un peligro para la salud. Tampoco podemos olvidar que la toxicidad de la mayoría de las sustancias detalladas en la lista de sustancias y métodos prohibidos en el deporte, se supedita a su administración en dosis altas y de forma continuada, de modo que habrá de acreditarse en cada caso, para la perfección delictiva, que se ha producido en efecto esa habitualidad en el empleo, no detrayéndose este dato de manera abstracta de la mera aptitud lesiva del producto, debiendo probarse en el proceso penal la situación de riesgo efectivo para el consumidor, pues la nocividad intrínseca del producto no es suficiente para el castigo penal, a diferencia de lo que puede suceder con los delitos de peligro abstracto. Por último, con relación al elemento subjetivo del tipo, como señala Cortés Bechiarelli, para la apreciación del dolo en el delito de dopaje, incluido el eventual que se admite como posible, es preciso que el autor de la infracción conozca la nocividad intrínseca de la sustancia o métodos dopantes, o bien su peligrosidad relativa como derivación de la repetición en la ingesta o de las circunstancias del sujeto pasivo, así como la creación de un mal concreto que conllevan, es decir, debe ser consciente de la peligrosidad de su conducta, en atención a las sustancias o métodos prohibidos que se facilitan o administran, y, además, que la dispensa o el suministro se orientan hacia alguna de las dos específicas finalidades descritas en el tipo penal (aumentar las capacidades físicas o modificar los resultados de las competiciones), que conforman sendos elementos subjetivos del injusto y, en consecuencia, no permiten la comisión imprudente de la figura. En el mismo sentido se pronuncia, el Catedrático de Derecho Penal, D. Fermín Morales Prats, que entiende que este delito se inserta en la esfera de los delitos dolosos, y que el tipo básico del artículo 361 bis constituye un delito de resultado cortado, por cuanto la consecución del segundo acto perseguido (aumentar la capacidad física del deportista o alterar los resultados de las competiciones), no se sitúa en la esfera estricta de dominio del autor del delito por depender de factores externos a su voluntad.
SEGUNDO.- En el presente caso, concurren todos los requistitos mencionados en la conducta desplegada por los acusados. A tal convicción sobre los hechos enjuiciados se llega por quien suscribe valorando en conjunto, y del modo ordenado por el artículo 741 LEC, las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, hechos relatados con la cualidad de probados como legalmente constitutivos del tipo descrito. Así se concluye considerando, de un lado, que la prueba propuesta por la acusación pública lo ha sido en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24 CE reconoce a los acusados; y, de otro, que dicha prueba ha sido producida en el acto de juicio oral con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de las partes y asistencia letrada, lo que la hace idónea para el fin propuesto.
Pues bien, con relación al acusado Gabino, el mismo reconoce tanto en su declaración sumarial (folio 157), en la que ratifica su declaración ante la Comisaría (folios 51 a 53), como en la declaración prestada en el acto del juicio oral, que prescribe anabolizantes a sus pacientes, admitiendo que les receta, entre otros, DECA-DURABOLIN, PRIMOBOLAN, WINSTROL y WINTROL DEPOT, y admitiendo también que entre las fechas comprendidas entre el 17 de noviembre de 2009 y el 16 de febrero de 2010, visitó a más de 700 pacientes, y recetó más de 2.000 recetas de anabolizantes a dichos pacientes, que debían suministrase combinando varios productos en forma de ciclos con una duración de entre seis y ocho semanas. Por otra parte, de la prueba documental que fue intervenida en el Acta de intervención n.º 268, que obra al folio 42 de las actuaciones, que fue debidamente ratificada en el plenario por el instructor del atestado, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n.º [004], y por los funcionarios con carné profesional n.º [002] y n.º [003], resulta perfectamente acreditado que se ocuparon un total de 2.867 recetas de dichos medicamentos, prescritas por el acusado Gabino en fechas comprendidas entre el 17 de noviembre de 2009 y el 16 de febrero de 2010, en las que aparecen perfectamente identificados los pacientes con sus nombres y apellidos y su D.N.I., recetas cuyos originales obran en la causa, y que aparecen fotocopiadas a los folios 67 a 114 de las actuaciones. Por todo ello, podemos concluir que resulta perfectamente acreditado que el acusado Gabino, actuando como especialista en medicina interna y en medicina deportiva, prescribía anabolizantes en forma de ciclos a sus pacientes, como Winstrol, Winstrol-Depot, Deca-durabolin y Primobolan. El acusado, Gabino, insiste en afirmar que en todos y cada uno de esos más de 700 pacientes a los que les recetó anabolizantes existía una justificación terapéutica para recetarles este tipo de medicamentos, afirmando que muchos de ellos presentaban una patología denominada trastorno corporal dismórfico, y otras enfermedades para cuyo tratamiento se encuentra indicado terapéuticamente el uso de anabolizantes hormonales, pero de nuevo nos encontramos con una absoluta falta de prueba sobre esta afirmación, ya que la mayoría de los pacientes del Dr. Gabino que declararon en el acto del juicio manifestaron que eran personas sanas, y ninguno de ellos afirmó que le hubieran diagnosticado este tipo de trastorno, ni ninguna otra de las enfermedades a las que se refiere el acusado, insistiendo la mayoría de ellos que sólo pretendían mejorar su aspecto físico e incrementar la masa muscular; además, el acusado no aporta la historia clínica de estos pacientes, donde aparezca diagnosticada estas patologías, tampoco aporta ningún manual médico en el que aparezca indicado el uso de anabolizantes para el tratamiento farmacológico de este trastorno, y como queda expuesto en el razonamiento jurídico anterior «justificación terapéutica» no es lo que el médico entienda justificado, formulándolo mediante una mera receta, sino lo que, de acuerdo con las reglas técnicas se considere correcto en la praxis médica, y este juicio ya no lo sienta en exclusiva la opinión de quien prescribe la sustancia o el método dopante, sino que podrá ser revisado por terceros independientes que determinarán la ortodoxia científica de la conducta, y en este caso, el perito de la Agencia Española del Medicamentos y Productos Sanitarios, D. Alfonso, afirmó que no se pueden prescribir medicamentos en condiciones y dosis distintas a aquellas para las que han demostrado ser razonablemente seguros y eficaces, ni para otras indicaciones que no sean las legalmente autorizadas, explicando con todo detalle en el acto de la vista las indicaciones terapéuticas para los que están legalmente autorizados, como estados de desnutrición, situaciones de quemados, postoperatorios etc., y que entre ellas no se encuentra el uso de estos medicamentos para aumentar el rendimiento físico de individuos supuestamente sanos, ni para aumentar su masa muscular, y que cuando se emplean en forma de «ciclos», se combinan varios de estos productos a dosis que varían entre 10 y 60 veces superiores a las dosis terapéuticamente autorizadas (informe que obra a los folios 151 a 156 de las actuaciones), concluyendo dicho perito que es contrario a la praxis médica recetar este tipo de medicamentos a personas sanas; y frente a dicho informe pericial, cuya imparcialidad y objetividad está fuera de toda duda, ya que ninguna relación tiene el perito Sr. Alfonso con el acusado, nos encontramos con una prueba pericial propuesta por la defensa, de dos peritos médicos D. Alonso, y D. Melchor, cuya opinión no puede prevalecer sobre la opinión del perito Sr. Alfonso, por las siguientes razones: 1º.- Porque en absoluto se trata de peritos independientes, ya que los dos conocían al Dr. Gabino, realizando uno de ellos analíticas para los pacientes del Dr. Gabino, y compartiendo el otro consulta con el mismo en la clínica de [009], siendo evidente el interés que ambos tenían en favorecer al acusado; y 2º.- Porque el especialista en cirugía plástica reconoció abiertamente que el no prescribe anabolizantes, y que no tiene conocimiento alguno sobre este tipo de medicamentos; y el especialista en valoración del daño corporal, se limitó a afirmar que no tenía constancia de ningún problema de salud en los pacientes del Dr. Gabino, pero en ningún momento afirmó que el uso de anabolizantes hormonales estuviera justificado terapéuticamente para incrementar la masa muscular y el rendimiento físico de personas sanas.
Por todo ello, de nuevo nos encontramos con que el hecho alegado en su descargo por el acusado, es decir, que existe una justificación terapéutica para el uso de sustancias anabolizantes en las dosis prescritas por él, en absoluto resulta acreditado, y no podemos olvidar que como señala, entre otras muchas, la S.TS de 15.3.2002 (FU 20023497) «es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación «reclamada» por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna». Que los consumidores de estas sustancias reúnen los requisitos exigidos en el tipo penal, para ser sujetos pasivos de este delito, quedó cumplidamente acreditado, con las testificales practicadas en el acto del juicio oral, así el testigo D. Siro, declaró que llevaba muchos años consumiendo anabolizantes en el mercado negro, que sufrió una ginecomastia como efecto secundario de este consumo de anabolizantes, y problemas con la libido, que fue a la consulta del Dr. Gabino para que le solucionara estos problemas, que es cierto que le curó estas patologías, pero que también era cierto que le recetó Winstrol en ampollas, Deca durabolin y Primobolan, y que hacia ejercicio físico, que iba al gimnasio de forma regular casi todos los días de la semana; el testigo D. Néstor, declaró que tomaba anabolizantes en el mercado negro para mejorar su constitución física, que practicaba ejercicio físico todos los días, que iba al gimnasio y que jugaba al fútbol, y que acudió al Dr. Gabino para seguir consumiendo anabolizantes pero con un control médico, ya que se enteró que este médico recetaba anabolizantes, que le recetó Winstrol, Deca durabolin y Primobolan, indicándole que mezclara varias ampollas de estos medicamentos, y que las consumiera semanalmente; el testigo D. Cándido, declaró que acudió a la consulta del Dr. Gabino para mejorar su constitución física, que hacía deporte acudiendo al gimnasio entre tres y cinco días a la semana, durante una hora u hora y media al día, que también practicaba bicicleta, que el Dr. Gabino le recetó Wintrol, Deca durabolin, y otros medicamentos similares, que le prescribía ampollas de varios productos que tenía que mezclar e inyectarse varios días a la semana, y que mejoró su aspecto físico; el testigo D. Baldomero, también manifestó que le gustaba mucho hacer deporte, que iba al gimnasio dos o tres veces a la semana, durante una hora, que se encontraba disgustado con su aspecto, y que acudió a la consulta del Dr. Gabino para que le prescribiera anabolizantes, que después de consumir los anabolizantes se encontró más tonificado en su aspecto físico y se le redujo la grasa de su cuerpo, que el Dr. Gabino le recetó Wintrol, Deca durabolin y Primobolan, que le prescribía varias ampollas a la semana, y cuando finalizaba el ciclo le daba una pequeña dosis de hormonas femeninas; el testigo D. Justino, declaró que era Subinspector del Cuerpo Nacional de Policía, que pertenecía a una unidad especial que le exigía mucho esfuerzo físico, y que acudió al Dr. Gabino porque no se encontraba bien física y psicológicamente, que practicaba deporte por una exigencia física profesional, que el Dr. Gabino le recetó unas ampollas y pastillas, aunque no pudo precisar el tipo de medicamentos que le recetó; el testigo D. Alejandro, declaró que con el tratamiento del Dr. Gabino aumentó su masa muscular y su peso, y que empezó a encontrarse mejor física y psíquicamente, que hacía tres años que no hacía deporte y que después de visitar al Dr. Gabino empezó a hacer ejercicio, en concreto, dos días aeróbico y tres días gimnasia de mantenimiento, y que es cierto que le recetó Wintrol en pastillas; el testigo D. Marcos, declaró que acudió al Dr. Gabino para aumentar la masa muscular de sus gemelos, que iba ocasionalmente al gimnasio, que no quiso seguir el tratamiento del Dr. Gabino porque tenía mucha prisa en aumentar la masa muscular de sus gemelos, que se sometió a una intervención quirúrgica con otro médico, que tuvo muchas complicaciones, y después volvió a la consulta del Dr. Gabino y consiguió incrementar la masa muscular de sus gemelos gracias al tratamiento de este último, si bien, no pudo precisar los medicamentos que le prescribió el Dr. Gabino; el testigo D. Felipe, médico de profesión, declaró que cuando fue a la clínica del Dr. Gabino practicaba deporte por recreo y musculación en el gimnasio, que iba al gimnasio cuatro o cinco días a la semana, durante una hora y media aproximadamente cada día, que no tenía ninguna patología, que no tenía ninguna enfermedad, que sólo fue para mejorar su condición física, que le recetó Wintrol y Deca durabolin, que le dio una rutina deportiva, que el tratamiento duraba seis semanas, y que luego se prolongó durante dos semanas más, que los medicamentos eran en ampollas, que tenía que ponerse una o dos ampollas tres veces por semana; el testigo D. Federico, declaró que es médico de profesión, que acudió a la consulta del Dr. Gabino porque siempre ha hecho mucho ejercicio pero no conseguía aumentar de peso, y que fue a este médico para aumentar de peso, que le recetó Wintrol Depot, Deca durabolin, Primobolan, y otros para corregir los niveles hormonales; y el testigo D. Iñigo, cuya declaración sumarial se introdujo mediante su lectura en el acto del juicio oral, a petición de todas las partes, declaró que acudió a la consulta del Dr. Gabino porque se lo recomendó un conocido, que no padecía enfermedad alguna, que el motivo de acudir a su consulta fue que necesitaba aumentar su masa muscular para mejorar el rendimiento físico ya que es militar, y por su profesión en ocasiones se encontraba cansado, que perdió un poco de peso y aumentó la masa muscular, que estuvo en tratamiento durante seis semanas, y que acudió a la consulta porque no se fiaba de los anabolizantes que podían venderle en el mercado negro, y que tras iniciar el tratamiento con el Dr. Gabino se ha encontrado mejor físicamente, que le prescribió Ventolase, Deca durabolin, Testex, Primobolan Winstrol y Proviron, (folios 64 y 65, en relación con el folio 174); y el testigo D. Froilán, cuya declaración sumarial fue introducida en el acto del juicio mediante su lectura, declaró que un conocido le recomendó al Dr. Gabino, y que le dijo que le iba a ayudar a mejorar su cuerpo toda vez que este doctor prescribía sustancias anabolizantes para desarrollar más masa muscular, que acudió a su clínica en dos ocasiones, una para realizar un ciclo de anabolizantes, y la segunda para realizar una limpieza, que se encontraba en perfecto estado de salud cuando acudió a su consulta, que el Dr. Gabino le recetó Deca durabolin, Winstrol, Proviron y Ventolase, y le indicó la manera en que debían ser administrados, que tomó estos medicamentos para mejorar su aspecto físico, que es policía, que antes se veía con exceso de grasa en su cuerpo que no le favorecía para el ejercicio de su profesión, y que ahora se encuentra mejor y más seguro (folios 62 en relación con el folio 179). En definitiva, como resultado de todas estas pruebas testificales resulta perfectamente acreditado que ninguno de los pacientes a los que el Dr. Gabino les recetó anabolizantes hormonales padecían ninguna de las patologías para las que están indicados terapéuticamente estos medicamentos, que fueron perfectamente explicadas por el perito de la Agencia española del medicamento D. Alfonso, sino que se trataba de personas sanas, que practicaban ejercicio físico con regularidad, que pretendían consumir anabolizantes para mejorar su rendimiento físico y conseguir aumentar la masa muscular, finalidad para la que en absoluto están autorizados terapéuticamente dichos medicamentos, y que acudían al Dr. Gabino para consumir anabolizantes con un control médico, en lugar de consumirlos en el mercado negro, desplazándose alguno de ellos, como Felipe, desde Madrid hasta Valencia, porque en Madrid no existe ningún médico especialista en g medicina deportiva que prescriba anabolizantes. También resulta perfectamente 2 acreditado por las manifestaciones de todos estos testigos que les prescribía los 5 anabolizantes en forma de «ciclos»; y así se desprende también del número de cajas de estos medicamentos que les recetaba, y que aparece especificada en cada una de las recetas (folios 67 a 114 de las actuaciones), donde se aprecia que les prescribía anabolizantes en cantidad suficiente para completar dichos ciclos. Que se trataba de sustancias incluidas en la Lista de sustancias prohibidas en el deporte aprobadas por la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, y publicadas en el BOE, quedó perfectamente acreditado en el acto del juicio con la pericial del perito de la Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios, que confirmó que los principios activos de los medicamentos suministrados a los consumidores en este caso, eran estanozolol, nandrolona y metenolona, y que se encuentran incluidas entre la Lista de las sustancias prohibidas en el deporte; y también resultó acreditado este extremo por la Resolución de fecha 18 de diciembre de 2009, por la que se aprueba la lista de sustancias y métodos prohibidos en el deporte, vigente en la fecha de los hechos denunciados (folios 331 y siguientes). Con relación al requisito relativo a que las sustancias prohibidas en el deporte prescritos y dispensados por los acusados «pongan en peligro la vida o la salud de los deportistas, ya sea por su contenido, reiteración de la Ingesta, y por cualquiera otras circunstancias concurrentes», concurre igualmente en el presente caso, y así resulta perfectamente acreditado por el informe pericial emitido por el Consejero Técnico de la Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios, D. Alfonso (folios 151 a 155), debidamente ratificado por dicho perito en el acto del juicio, que concluye «que dichos medicamentos, en concreto, el WINTROL DEPOT, DECA-DURABOLIN, y PRIMOBOLAN, se emplean ilícitamente por su acción hormonal androgénica para aumentar la masa muscular y el rendimiento en ciertos deportes, y que estos productos pueden tener efectos hepatotóxicos (hepatitis, ictericia), incluso cuando son administrados a dosis terapéuticas, habiéndose descrito un incremento del riesgo de aparición de cáncer hepático asociado a su consumo, y que por este motivo se recomienda monitorizar la función hepática durante el tratamiento y evitar su empleo en enfermos con patologías hepáticas, y que el uso de anabolizantes hormonales produce efectos adversos que, en función del paciente y de la duración del tratamiento, pueden ser importantes y, en ocasiones, irreversibles. Que su uso se asocia a náuseas, vómitos, diarreas, excitación, insomnio, depresión, acné y ginecomastia. Que con menos frecuencia también pueden producir trastornos en la erección, inhibición de la producción de espermatozoides que puede llegar a la esterilidad, hipercolesterolemia, hipercaicemia y edema. Por sus efectos metabólicos producen un perfil pro-aterogénico y un aumento del riesgo de padecer enfermedades cardiovasculares, de hecho los efectos adversos más graves están relacionados con deformaciones mórbidas del corazón así como con un aumento de riesgo importante de derrame cerebral. Que los anabolizantes también producen una alteración de las funciones hepáticas, de la coagulación sanguínea y de la glándula tiroides, y que, por todo ello, su uso está contraindicado en enfermos con insuficiencia renal o hepática, enfermedades cardiovasculares, epilepsia o diabetes, entre otras enfermedades. …». También concluye dicho informe que producen serios efectos psicológicos, «porque producen sensaciones de bienestar y euforia, por lo que tienen un cierto potencial de generar abuso, y, además, hasta la fecha se han descrito episodios de depresión, agresividad e inestabilidad emocional y episodios psicóticos, incluso suicidio, y así ha sido señalado en diversos artículos científicos publicados en revistas de reconocido prestigio a lo largo de la última década». También, en dicho informe se hace constar que «cuando se emplean para mejorar el rendimiento deportivo, o aumentar la masa muscular, por ejemplo, los culturistas, es muy frecuente que se empleen en la forma de ciclos, en los que se combinan estos productos en dosis que varían entre 10 y 60 veces superiores a las dosis terapéuticamente autorizadas». Es decir, que los ciclos superan las dosis permitidas y causan claramente peligro o riesgo para la salud de las personas, porque supone un empleo de estos medicamentos en dosis entre 10 y 60 veces superior a las dosis terapéuticamente autorizadas, lo que en absoluto significa que cada paciente se ponga 60 inyecciones al día, como afirma el Letrado de la defensa. Siendo precisamente este el supuesto que nos ocupa, ya que la mayoría de los testigos que declararon en el acto del juicio reconocieron que empleaban los anabolizantes en forma de ciclos, y también lo reconoció el propio acusado, Gabino, cuando admitió que los recetaba para suministrarlos combinando varios medicamentos en forma de ciclos de entre seis y ocho semanas de duración, insistiendo el perito D. Alfonso que todos estos productos son medicamentos que únicamente deben emplearse por prescripción facultativa, y para las autorizaciones legalmente autorizadas, entre las que no está el uso con el fin de aumentar el rendimiento físico en individuos supuestamente sanos, y que el uso de estos medicamentos en condiciones y dosis distintas a aquellas para las que han demostrado ser razonablemente seguros y eficaces conlleva exponer al sujeto que los recibe a riesgos no justificables desde un punto de vista sanitario.
Con relación al acusado Hilario, se alega por el mismo el desconocimiento de la antijuridicidad de su acción, manifestando que se limitaba a dispensar medicamentos legales con receta médica, y que ignoraba las características físicas de los consumidores de este tipo de medicamentos, así como la finalidad del consumo de estas sustancias, pero resulta aplicable a su conducta la doctrina sobre la ignorancia deliberada, de la STS de 2 de febrero de 2009 según la cual «… Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000,10 de enero, ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otros muchos pronunciamientos de los que las SSTS 446/2008, 9 de julio, 464/2008, 2 de julio, 359/2008, 19 de junio y 583/2000, 16 de octubre, no son sino elocuentes ejemplos…». De lo que se trata, en fin, es de fijar los presupuestos que permitan la punición de aquellos casos de ignorancia deliberada en los que se constate la existencia de un acto de indiferencia hacia el bien jurídico que sugiera la misma necesidad de pena que los casos de dolo eventual en su sentido más estricto. Para ello sería necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Una falta de representación suficiente de todos los elementos que definen el tipo delictivo de que se trate. Esa falta de representación, si es absoluta, nunca podrá fundamentar la imputación subjetiva a título de dolo. Los supuestos abarcados estarán relacionados, de ordinario, con la conciencia de que se va a realizar, con una u otra aportación, un acto inequívocamente ilícito. La sospecha puede incluso no llegar a perfilar la representación de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo, al menos, con la nitidez exigida de ordinario para afirmar la concurrencia del elemento intelectual del dolo. Sin embargo, sí ha de ser reveladora de una grave indiferencia del autor hacia los bienes jurídicos penalmente protegidos, pues, pese a representarse el riesgo que su conducta puede aparejar, no desiste del plan concebido. 2º.- Una decisión del sujeto de permanecer en la ignorancia, aun hallándose en condiciones de disponer, de forma directa o indirecta, de la información que se pretende evitar. Además, esa determinación de desconocer aquello que puede ser conocido, ha de prolongarse en el tiempo, reforzando así la conclusión acerca de la indiferencia del autor acerca de los bienes jurídicos objeto de tutela penal. 3º.- Un componente motivacional, inspirado en el propósito de beneficiarse del estado de ignorancia alentado por el propio interesado, eludiendo así la asunción de los riesgos inherentes a una eventual exigencia de responsabilidad criminal1. Pues bien, el supuesto descrito en esas sentencias, es equiparable a la actuación en este caso del acusado, ya que de la prueba practicada resulta perfectamente acreditados los siguientes extremos: 1º.- Que el acusado Gabino, para la distribución de los anabolizantes, llegó a un acuerdo con el otro acusado, Hilario, mediante el cual las recetas originales eran entregadas directamente en la Farmacia por el acusado Gabino, y después los pacientes acudían a la referida Farmacia, entregaban una fotocopia de la receta, exhibían su D.N.I., y les dispensaban los medicamentos, bien directamente el acusado, o bien sus empleados pero siguiendo sus instrucciones, acuerdo que fue admitido por ambos acusados en las declaraciones prestadas en el juicio oral; 2º.- El acusado Hilario, también admitió en el plenario que este tipo de acuerdos no es una práctica habitual entre médicos y farmacéuticos, afirmando que llegaron a este acuerdo porque era muy frecuente la falsificación de recetas de este tipo de medicamentos; 3º.- Los testigos D. Siro, D. Néstor, D. Cándido, Felipe, D Iñigo y Froilán, declararon que compraron los anabolizantes en la Farmacia de la calle [007] n.º [008] de Valencia por indicación del Dr. Gabino, admitiendo los testigos D. Siro y D. Néstor, que en otras farmacias no les dispensaban estos medicamentos; 4º.- En todas las recetas (folios 67 y siguientes), consta que el Dr. Gabino es especialista en medicina interna y en medicina deportiva, manifestando el acusado Gabino que se presentó al farmacéutico Hilario, como médico internista y especialista en medicina deportiva; 5º.- Los pacientes que acudían a su oficina de Farmacia del acusado con las recetas del Dr. Gabino tenían aspecto sano, y una constitución física propia de personas que practican ejercicio físico regularmente, como así lo pudo comprobar esta Juzgadora con la mayoría de los pacientes, que compraron los anabolizantes en la oficina de Farmacia del acusado, y que declararon como testigos en el acto del juicio; 6º.- El acusado, Hilario llegó a dispensar en su Farmacia sita en la calle [007] n.º [008] de Valencia, la cifra de 2.243 unidades en el año 2009, y 624 unidades hasta el mes de febrero de 2010, es decir, un total de 2.867 recetas de sustancias anabolizantes todas ellas prescritas por el Dr. Gabino, entre el 17 de noviembre de 2009 hasta el 16 de febrero de 2010, y que igualmente se ocuparon para su despacho en su oficina de Farmacia 48 envases del medicamento DECA DURABOLIN, 47 envases del medicamento PRIMOBOLAN, 18 de WINSTROL y 26 de WINSTROL DEPOT, y así resulta del Acta de intervención n.º 268, que obra al folio 42 de las actuaciones, cuando en el mismo periodo el resto de oficinas de Farmacia de Valencia habían dispensado entre 1 y 12 unidades de este tipo de medicamentos (folios 256 y 257); y 7º.- El acusado lleva ejerciendo como farmacéutico doce años, según admitió en la declaración prestada en el acto del juicio oral, y por ello, necesariamente tenía que saber que la adquisición de productos anabolizantes en su oficina de Farmacia era excesiva, en comparación con lo adquirido otros años, y en comparación con lo adquirido por el resto de oficinas de Farmacia de Valencia en el mismo periodo. Todo ello permite atribuirle la conducta al menos a título de dolo eventual, por cuanto que a cualquier farmacéutico le extrañaría tal situación, sobre todo si tenemos en cuenta que no fue una dispensa esporádica de este tipo de medicamentos, sino continuada en el tiempo y por una cantidad total de 2.867 recetas, todas ellas prescritas por el mismo médico; y a pesar de ello, y sin querer conocer detalladamente el destino de los anabolizantes que dispensaba, ya que podía haberlo conocido llamado al médico para pedirle explicaciones, accedió a dispensarlos, lucrándose con su venta, cuando como profesional sanitario, conocía o debía conocer que las sustancias anabolizantes que dispensaba superaban las dosis terapéuticamente autorizadas, con el consiguiente riesgo para la vida y salud de los consumidores, estando obligado como agente sanitario a informar a los consumidores de los medicamentos que les suministra si observa dosis extrañas, aunque precisaran prescripción médica y llevaran la correspondiente receta del médico, como así lo afirmó el perito de la Agencia Española del Medicamento, Sr. Alfonso en el acto de la vista, y también conocía que la dispensa o el suministro se orientaba a mejorar el rendimiento físico de los consumidores y no a sanar alguna de las patologías para las que están legalmente autorizados, ya que sabía perfectamente que se trataba de los pacientes del Dr. Gabino, especialista en medicina deportiva. En definitiva, las pruebas desplegadas a instancia de la acusación y practicadas en el acto de plenario son suficientes, por si mismas, para destruir el principio de presunción de inocencia reconocido y garantizado a los dos acusados, resultado de la prueba pericial practicada en el procedimiento por el perito de la Agencia Española del Medicamento, y ratificada en el acto del juicio oral, ampliamente demostrada la situación de riesgo efectivo que para los consumidores ha supuesto la conducta de los acusados. Por todo ello, concurriendo todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal, procede dictar la sentencia condenatoria interesada por el Ministerio Fiscal contra ambos acusados.
TERCERO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparecen como responsables criminalmente Gabino y Hilario, por haber realizado directamente los hechos que lo integran.
CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurren ni se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por todo ello, el Juzgador, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal, estimando procedente, en el presente caso imponer al acusado Gabino, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 1.800 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para ejercer la profesión de médico por tiempo de tres años. La pena se impone a este acusado dentro de la mitad inferior por la ausencia de circunstancias agravantes, pero sin llegar al mínimo legal de la mitad inferior, por la ausencia de circunstancias atenuantes, considerándose adecuadas las penas en la extensión indicada atendidas las circunstancias personales del acusado, conforme establece el artículo 66.1º.6ª del Código Penal, ya que no podemos olvidar que ya fue detenido por hechos similares al presente en el mes de mayo de 2009, y a pesar de ello continuó dedicándose a la misma actividad. Respecto al acusado Hilario, procede imponerle la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses, con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 1.260 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para ejercer la profesión de farmacéutico por tiempo de dos años. La pena se impone a este acusado dentro de la mitad inferior por la ausencia de circunstancias agravantes, pero sin llegar al mínimo legal de la mitad inferior, por la ausencia de circunstancias atenuantes, y en la extensión que se considera adecuada a sus circunstancias personales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1º.6ª del Código Penal, teniendo en cuenta que no tiene ninguna detención anterior por hechos similares a los que nos ocupan; la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de farmacéutico se impone en el mínimo legal, por aplicación del principio acusatorio, al haberlo solicitado así el Ministerio Fiscal. La cuota fijada para las penas de multa, para ambos acusados, es la que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-06-2002, n.º 1035/2002, estima adecuada para quien «no se encuentra en situación de indigencia o miseria», circunstancias que en absoluto concurren en los acusados.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición, por mitad, a Gabino y Hilario.
SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código Penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, si bien en el caso de autos no consta la existencia de responsabilidades civiles derivadas de la responsabilidad penal que se enjuicia.
VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
Que debo condenar y condeno a GABINO como responsable directamente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 361 bis del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses, con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 1.800 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas e inhabilitación especial para ejercer la profesión de médico por tiempo de tres años, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas. Que debo condenar y condeno a HILARIO como responsable directamente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 361 bis del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses, con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 1.260 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para ejercer la profesión de farmacéutico, por tiempo de dos años; así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas; y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, les abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otras.
Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN en doble efecto para ante la EXCMA. AUDIENCIA PROVINCIAL que podrá interponerse mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de su notificación.
Una vez firme, notifíquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos y a la Jefatura Provincial de Tráfico en su caso.
Así por ésta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronuncio, mando y firmo.
LA MAGISTRADO-JUEZ